因為公用事業(yè)的自然壟斷特性，以及特許經(jīng)營的原因，或者二者的綜合原因，提供公共產(chǎn)品或服務的經(jīng)營者極易在某個相關地域的相關市場上獲得壟斷地位。壟斷地位本身并不違法。在公用事業(yè)領域，壟斷性經(jīng)營也可以避免自由競爭引起的重復建設和資源浪費。公用事業(yè)領域的經(jīng)營因為具有壟斷優(yōu)勢，能夠獲得穩(wěn)定的經(jīng)營現(xiàn)金流，投資回報不會因市場競爭而產(chǎn)生大的波動，非常受投資者青睞。但是，壟斷優(yōu)勢應當合理使用，濫用將違反《反壟斷法》，面臨嚴厲的處罰。

《反壟斷法》第十七條所禁止的濫用市場支配地位行為主要包括以下幾種情形：

(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;

(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;

(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;

(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;

(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;

(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;

(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。

江蘇省工商局即是以華衍水務限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對小區(qū)居民供水工程設計、施工和供水材料設備的自主選擇的行為，構(gòu)成上述第(五)項所禁止的附加不合理交易條件，而對其進行了處罰。事實上，該行為很可能同時違反了上述第(四)項所禁止的指定交易相對人行為。在對宿遷銀控自來水有限公司類似違法行為的處罰中，江蘇省工商局即認定宿遷銀控自來水有限公司的類似行為違反了上述第(四)項的禁止性規(guī)定。

根據(jù)《反壟斷法》第四十七條，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。公用事業(yè)領域的經(jīng)營者雖然具有壟斷優(yōu)勢，但因為投資和運營成本大，且重要公用事業(yè)價格需執(zhí)行政府定價或指導價，銷售凈利率一般并不高，如因濫用市場支配地位再被處以銷售額百分之一以上百分之十以下的高額罰金，很可能導致項目虧損。

公用事業(yè)PPP項目涉及的其他反壟斷法律問題

除了濫用市場支配地位，《反壟斷法》還禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，壟斷協(xié)議，排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等行為。簡要分析如下：

濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，作為公用事業(yè)PPP項目的當事人一方，項目實施機構(gòu)及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織，需要避免在授予獨家經(jīng)營權(quán)時實施《反壟斷法》所禁止的濫用行政權(quán)力行為，不應以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地PPP項目招標投標活動，不得歧視對待外地經(jīng)營者;政府機關亦不應為了保證項目盈利，強迫或協(xié)助項目方實施壟斷行為。

根據(jù)最近發(fā)布的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)，PPP項目所涉及的政府機關亦不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件，不得未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，不得設置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或者事前備案程序，不得對市場準入負面清單以外的行業(yè)、領域、業(yè)務等設置審批程序，不得違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策，不得超越定價權(quán)限進行政府定價等等。

壟斷協(xié)議

具有競爭關系的經(jīng)營者之間，達成聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議(如聯(lián)合拒絕采購特定經(jīng)營者的商品)，以及聯(lián)合要求特定經(jīng)營者不得與其具有競爭關系的經(jīng)營者進行交易，以及串通投標(包括投標者之間相互約定，內(nèi)定中標人、輪流中標以及就報價之外的其他事項進行串通等行為)，均為《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議。

經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議亦為《反壟斷法》禁止：

(一)在招投標活動中招標人與投標人達成壟斷協(xié)議。包括招標者在開標前，將投標情況告知其他投標者、協(xié)助投標者撤換標書以及招標者與投標者就報價之外的其他事項進行串通等行為。

(二)經(jīng)營者無正當理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能在特定的區(qū)域市場內(nèi)從事經(jīng)營活動。

(三)經(jīng)營者無正當理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。

因為公用事業(yè)的經(jīng)營者一般在相關地域獨占經(jīng)營，很少涉及與競爭對手達成橫向壟斷協(xié)議;其產(chǎn)品或服務一般也直接銷售至最終用戶，中間沒有轉(zhuǎn)售行為，也很少涉及與交易相對人達成縱向壟斷協(xié)議。但如果公用事業(yè)PPP項目由多方股東合資經(jīng)營，在股東協(xié)議或合資合同中設置限制競爭條款時，需注意限制的地域和時間范圍應符合合理性原則，否則有可能被認定為分割市場的壟斷協(xié)議，面臨沒收違法所得和上年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，該限制競爭條款也可能被認定為無效條款。

另外，公用事業(yè)領域的行業(yè)協(xié)會也要禁絕通過以下方式組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事禁止的壟斷協(xié)議：

(一)制定發(fā)布排除、限制競爭的行業(yè)協(xié)會規(guī)則、決定、通知等;

(二)召集行業(yè)協(xié)會成員討論并形成協(xié)議、決議、紀要、備忘錄等;

(三)為經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供溝通、討論、協(xié)調(diào)等便利條件;

(四)國家工商行政管理總局認定的其他方式。

經(jīng)營者集中

以合資形式實施的公用事業(yè)PPP項目，如果合資各方對項目具有共同控制，將被視為《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中行為，如果各方的營業(yè)額達到經(jīng)營者集中的申報標準，則在實施前，需報商務部進行反壟斷審查。如果不進行經(jīng)營者集中申報，將可能被責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，并處或單處五十萬元以下罰款。

如何防范風險

編輯： 趙凡