時間： 2016-09-28 13:57
來源： 君合法律評論
作者： 劉世堅
2.正面清單和負面清單
如前文述及，建議以指導(dǎo)目錄的形式不定期地發(fā)布和更新PPP項目的正面清單和負面清單，明確區(qū)分不同類型的PPP項目，厘清特許經(jīng)營類PPP與政府購買服務(wù)類PPP，或是“傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施”類PPP與“公共服務(wù)”類PPP之間的邊界。
3.項目類型
對于PPP項目的常見類型(如BOT、BOOT、BOO、TOT等)，可以考慮通過操作指引的形式予以歸納和總結(jié)，并對其各自邊界、特性和要點進行闡釋。
4.信息公開
對于PPP而言，信息公開應(yīng)該是大勢所趨。近年來，相關(guān)部委也在這方面多有著力，PPP項目的信息公開制度和體系的建立已見曙光。
(二)項目發(fā)起和實施1.項目發(fā)起和確認
在PPP項目的發(fā)起和確認方面，建議從項目落地指引的角度出發(fā)，重點考慮以下幾方面的問題：
(1)項目性質(zhì)的劃分標準，即明確哪一類項目屬于政府投資，哪一類屬于企業(yè)投資，具體的標準是什么?
(2)可行性研究報告(適用于政府投資項目)和項目申請報告(適用于企業(yè)投資項目)，與PPP項目實施方案、物有所值及財政承受能力兩個論證的銜接。近日網(wǎng)上流傳的《國家發(fā)展改革委關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》，提出“要將項目是否適用PPP模式的論證納入項目可行性研究論證和決策......科學分析項目采用PPP模式的必要性和可行性，不斷優(yōu)化工程建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標準、技術(shù)方案及工程投資等”，并要求建立“PPP項目聯(lián)審機制……從項目建設(shè)的必要性、合規(guī)性、規(guī)劃銜接性、PPP模式適用性、財務(wù)可負擔性以及價格和收費的合理性等方面，對項目進行綜合評估”。由此可以看出發(fā)改部門對于這個問題的基本思路。
對于相互銜接的可研報告或申請報告、實施方案及兩個論證的框架與內(nèi)容，也建議以操作指引的方式予以發(fā)布。
(3)社會資本發(fā)起項目的流程及配套措施。
現(xiàn)有法規(guī)對此著墨不多，實操層面也無案例。個人認為，社會資本發(fā)起PPP項目主要需要考慮以下幾個方面的問題：
社會資本的申請與建議。社會資本可以對PPP項目的開發(fā)和立項提出申請，并自行編制項目建議書，對項目的必要性、合規(guī)性及PPP模式相關(guān)可行性指標(如物有所值和財政可承受能力)進行初步分析，報PPP項目主管部門或聯(lián)審機構(gòu)評估與審定。
在上述項目建議書獲得政府認可的前提下，社會資本可以繼續(xù)深化相關(guān)研究，以提出可行性研究報告或項目申請報告，并報相關(guān)主管部門審批或核準。為與PPP模式相匹配，該等審核或核準可以僅針對項目本身，并先行發(fā)給PPP項目主管部門或?qū)嵤C構(gòu)，待今后PPP項目公司正式設(shè)立后自動承繼。
在可研報告或項目申請獲批之后，社會資本可以繼續(xù)制定項目實施方案，以報PPP項目主管部門或聯(lián)席機構(gòu)(通過聘請第三方咨詢機構(gòu))評估，并開展兩個論證(如適用)。如果政府方認為有必要，也可以就項目實施方案進行公開征集和評比，并以最后確定的實施方案為基礎(chǔ)，啟動社會資本的競爭性遴選程序。
作為社會資本發(fā)起PPP項目的配套措施，除對傳統(tǒng)立項及基本建設(shè)程序進行改革之外，政府方還需要向社會資本進行必要的基礎(chǔ)信息及數(shù)據(jù)公開，并對社會資本因發(fā)起項目而承擔的成本及費用予以合理的補償。
2.實施機構(gòu)、社會資本和項目公司
對PPP項目的主要參與方(即實施機構(gòu)、政府方出資代表(如有)、社會資本和項目公司等)的主體資格、角色定位、基本權(quán)責進行說明。諸如地方融資平臺和當?shù)貒髤⑴cPPP項目的問題(是否可以網(wǎng)開一面以及相關(guān)前提條件)，社會資本需要具備的資質(zhì)和能力問題(是否必須擁有項目建設(shè)和/或運營能力)，社會資本對項目的責任范圍的問題(是否僅限于對項目公司的出資)，都需要有一個較為明確的說法。
3.合同體系
對于PPP項目(或特許經(jīng)營項目)的基本合同體系，應(yīng)該說本來還是很清楚的，即以項目公司為主體簽訂的一系列合同(特許經(jīng)營協(xié)議等)，以及項目公司股東協(xié)議和章程。但是在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《政府和社會資本合作模式操作指南》取消傳統(tǒng)的“草簽”安排(即由社會資本與項目實施機構(gòu)簽字確認相關(guān)合同條款與條件)，并代之以社會資本與項目實施機構(gòu)之間簽署正式的“初步協(xié)議”或“項目合同”(以下統(tǒng)稱“初步協(xié)議”)之后，很多不同的理解及做法開始出現(xiàn)。有認為“初步協(xié)議”和項目公司后續(xù)簽署的PPP合同應(yīng)當并行的，有認為“初步協(xié)議”在項目公司后續(xù)簽署的PPP合同生效之日即自動失效或解除的，也有人認為PPP合同就應(yīng)由社會資本(而非項目公司)與項目實施機構(gòu)簽署并執(zhí)行。個人觀點，其中第一種理解有明顯的BT遺風，應(yīng)予明確擯棄;第二種理解符合既往慣例及現(xiàn)實需要，可以考慮和“草簽”安排選擇適用;第三種理解有一定的啟發(fā)性，但與現(xiàn)實情況存在較大落差，一方面可能抑制投資杠桿的正常應(yīng)用，另一方面也可能促使政府尋求社會資本與項目公司承擔連帶責任的安排，這對于PPP模式的推廣應(yīng)用可能形成阻礙效應(yīng)。
4.收費與價格
PPP項目的收費及價格機制(特別是使用者付費項目)，需要與目前的物價管理法規(guī)及制度安排相匹配，以期實現(xiàn)協(xié)商定價、依法調(diào)價及合理回報。
(三)監(jiān)管1.監(jiān)管體系
對于PPP項目的監(jiān)管(包括行政、行業(yè)及合同監(jiān)管，以及社會公眾監(jiān)督)，特別是全生命周期的監(jiān)督和管理，現(xiàn)有的一些規(guī)定還是略顯簡單，需要根據(jù)PPP項目的分類，以及主管、分管部門的設(shè)立或職責劃分來進一步細化，輔之以相應(yīng)的監(jiān)管標準，以期建立一套針對PPP項目的全方位的監(jiān)管體系。
2.禁區(qū)
經(jīng)過近兩年的實踐，PPP領(lǐng)域形成了一些所謂的“禁區(qū)”，例如“固定回報”、“明股實債”和“變相舉債”等。但是對于禁區(qū)的具體邊界，業(yè)內(nèi)并無確切、統(tǒng)一的說法，以至于各種灰色操作屢禁不止，政策導(dǎo)向與市場偏好之間出現(xiàn)明顯背離。
個人理解，上述“禁區(qū)”的劃定意在防止社會資本可獲固定回報的提前退出，以及與之相關(guān)的項目風險的不合理配置。但是需要正視的是，財務(wù)投資人目前參與PPP項目，受限于內(nèi)部的風控審查，及其所攜資金的基本訴求，通常都是不入虎穴不得虎子，所謂的“禁區(qū)”也是不得不進。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負責人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（U
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