有關(guān)PPP項(xiàng)目合同或特許經(jīng)營協(xié)議項(xiàng)下的爭議解決（下稱“PPP合同爭議解決”），自《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號(hào)，下稱“最高法解釋”）2015年4月橫空出世以來，一直為業(yè)內(nèi)所熱議。值此PPP立法工作緊鑼密鼓，PPP條例即將出臺(tái)之際，這一問題卻貌似仍然懸而未決，各路神仙，各種高見也是層出不窮，不知何時(shí)方是了局？

今天，我們從法律、合同、實(shí)踐和政策等四個(gè)層面，再來梳理一下這個(gè)對PPP模式而言極其重要的話題，希望能夠收攏思路，明確分歧，爭取在最大范圍以內(nèi)達(dá)成基本的共識(shí)，哪怕只是方向性的共識(shí)，也是好的。

一、相關(guān)立法本意及其不能控制的衍生效果

我們先對與PPP合同爭議解決有關(guān)的法律法規(guī)做個(gè)簡單的梳理：

1、《行政許可法》相關(guān)內(nèi)容

“第十二條下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：

（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)； 

（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)……

第五十三條實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

根據(jù)《行政許可法》的上述規(guī)定，政府部門應(yīng)可就授予項(xiàng)目公司特許經(jīng)營權(quán)設(shè)定行政許可，并通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，從PPP項(xiàng)目操作慣例（以合同形式，而非行政審批或行政許可，授予特許經(jīng)營權(quán)或類特許經(jīng)營權(quán)），以及相關(guān)立法及政策方向來看，我不認(rèn)為就特許經(jīng)營乃至于PPP合同項(xiàng)下的經(jīng)營權(quán)設(shè)定行政許可是一個(gè)值得考慮的選項(xiàng)。

2、《行政訴訟法》相關(guān)內(nèi)容

“第二條　公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

 第十二條　人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

 （五）對征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的；

 （七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的；

 (十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；

 （十二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。”

綜上，“政府特許經(jīng)營協(xié)議”在《行政訴訟法》第十二條被明確提及，還有與之可能形成關(guān)聯(lián)的征收征用、經(jīng)營自主權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等等，均屬于行政訴訟的受案范圍，行政機(jī)關(guān)應(yīng)是行為主體，也是被訴主體。

不過，從《行政訴訟法》的條文內(nèi)容及其立法本意而言，業(yè)內(nèi)大多數(shù)行政法專家和學(xué)者似乎傾向于認(rèn)為，《行政訴訟法》的目的在于解決民告官無門的問題，而不是為行政機(jī)關(guān)尋求一個(gè)比民事訴訟或仲裁更為安全可靠的“避風(fēng)港”，2015年的最高法行政庭負(fù)責(zé)人就行訴立案登記有關(guān)問題答記者問（下稱“最高法答記者問”）也為此提供了佐證[1]。這一點(diǎn)非常重要，雖然它的衍生效果并不盡如人意，最高法解釋就是其中一例。

3、最高法解釋的相關(guān)內(nèi)容

《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》：

“第十一條行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；……

第十二條 公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。

第十三條 對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。

第十四條 人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。

第十六條 對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費(fèi)用準(zhǔn)用民事案件交納標(biāo)準(zhǔn)；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，訴訟費(fèi)用適用行政案件交納標(biāo)準(zhǔn)?！?

編輯： 李丹