時間： 2017-07-26 13:26
來源：
作者： 劉世堅
2017年7月21日，國務(wù)院法制辦發(fā)出“關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”。對于這一里程碑式的文件，業(yè)內(nèi)反響自然是極其強烈。贊美者有之，質(zhì)疑者亦有之。今天，P3帶路君不揣淺陋，擬對該文逐條提出點評和修改意見，謹供業(yè)內(nèi)討論，立法者參考。
國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知
2017-07-21
為了增強立法的公開性和透明度，提高立法質(zhì)量，現(xiàn)將國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。有關(guān)單位和各界人士可以在2017年8月22日前，通過以下三種方式提出意見：
一、登陸中國政府法制信息網(wǎng)（http://www.chinalaw.gov.cn）,進入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。
二、通過信函方式將意見寄至：北京市2067信箱（郵政編碼：100035），并請在信封上注明“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例征求意見”字樣。
三、通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。
國務(wù)院法制辦
2017年7月21日
P3帶路評：千呼萬喚始出來。一個月的征求意見時間，PPPers和所有關(guān)心PPP的人們，走過路過，千萬不要錯過。對于勤勉與堅持，我們不能吝惜贊美，但是批評和建議更加重要。
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
P3帶路評：基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，應(yīng)該是2016年7月7日國務(wù)院常務(wù)會議確定的PPP主管部門職責(zé)分工（舊文參閱：PPP之玄機快評——國務(wù)院說，你們的分工如下......）。
第一章總 則
P3帶路評：《總則》共八條，內(nèi)容涉及立法目的、PPP模式定義、適用范疇、實施原則和管理體制?？傮w評價——有新意，少突破，對基本概念及共識的提煉還有值得商榷之處。
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
P3帶路評：《條例》制定的目標有四個方面。其一，規(guī)范PPP（注意，不是“促進”，而是“規(guī)范”）；其二，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率（注意，沒提到融資）；其三，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益（注意，公共利益和合法權(quán)益都需要得到保障）；其四，促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。
P3帶路評：此條為PPP的定義。比較出乎意料的是，定義與國內(nèi)PPP項目的慣常操作模式存在較大偏差——項目公司不見了。政府通過競爭性方式選擇社會資本方?jīng)]有問題，但是政府和社會資本方簽約，由社會資本方負責(zé)項目的投建運，而且社會資本方被明確要求具有投建運能力。如果社會資本不直接負責(zé)，而由其設(shè)立的項目公司負責(zé)呢？如果社會資本只擁有其中一種能力呢？項目公司是新公司，是否存在適格問題？而且本段內(nèi)容與后面第十四條也存在不一致。建議修改如下：
“本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，政府與社會資本方或其設(shè)立的項目公司訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方或其設(shè)立的項目公司負責(zé)提供符合相關(guān)質(zhì)量和效率要求的公共服務(wù)，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動?！?/span>
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
P3帶路評：“指導(dǎo)目錄”的思路不錯，但是三個條件主觀性強，含義不清，容易引發(fā)歧義，而且可能直接導(dǎo)致PPP模式適用范圍的收窄，與當(dāng)前呈開放態(tài)勢的相關(guān)政策導(dǎo)向之間存在偏差。建議精簡如下：
“國務(wù)院有關(guān)部門負責(zé)制定政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的負面清單，并適時調(diào)整?！?/span>
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式。
P3帶路評：此條關(guān)注到PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)、政策框架之間的沖突，建議修改如下：
“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持和促進政府和社會資本合作模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的應(yīng)用?！?/span>
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。
編輯： 李艷茹
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（U
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