時間： 2017-04-05 13:29
來源： P3帶路群
作者： 劉世堅
“新陵公司訴輝縣市政府案”
一審法院河南省高院駁回輝縣市政府提出的管轄權(quán)異議（行政訴訟應(yīng)移交新鄉(xiāng)市中院管轄），認(rèn)為河南省高院作為民事案件受理此案并不違反法律規(guī)定。
二審法院最高院認(rèn)為案涉協(xié)議書系典型BOT模式政府特許經(jīng)營協(xié)議，該項目具有營利性，協(xié)議書系輝縣市政府作為合同主體與新陵公司的意思自治及平等協(xié)商一致的合意表達(dá)，協(xié)議書未僅就行政審批或行政許可事項本身進(jìn)行約定，涉及相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從協(xié)議書的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，不屬于行訴法修訂及司法解釋中的行政協(xié)議范疇。
河南省高院以及最高院均從民商事合同主體平等性以及意思自治角度對涉案政府特許經(jīng)營協(xié)議予以分析，從而將涉案合同界定為民商事合同，認(rèn)為此案作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。
2、其他相關(guān)案例
需要注意的是，最高人民法院在最高法解釋出臺前后也曾經(jīng)受理過其它類似案件，但判決的思路與“新陵公司訴輝縣市政府案”截然不同，卻與最高法解釋的表面邏輯暗合。
（1）和田市人民政府與和田市天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛
根據(jù)該案民事裁定書（（2014）民二終字第12號），涉案合同以及當(dāng)事人訟爭法律關(guān)系雖然存在一定的民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，故不屬于民事案件受理范圍。[3]
（2）商丘新奧燃?xì)庥邢薰九c商丘昆侖燃?xì)庥邢薰厩謾?quán)責(zé)任糾紛
根據(jù)該案民事裁定書（（2015）民申字第256號），與特許經(jīng)營區(qū)域范圍相關(guān)的行政區(qū)劃界定系政府行政職權(quán)范圍，不屬于民事案件受理范圍。[4]
3、小結(jié)
根據(jù)以上幾個最高院的案例，我們大致可以梳理出以下幾個初步結(jié)論：
有關(guān)政府特許經(jīng)營協(xié)議的爭議，作為民事案件提起并不一定就違法。
政府特許經(jīng)營協(xié)議仍有可能被定性為民商事合同，但有較大的不確定性。
結(jié)合行政許可法、行政訴訟法、最高法解釋及最高法案例，在特許經(jīng)營協(xié)議項下約定仲裁或民事訴訟的爭議解決方式，雖然并不一定違法或無效，但仍有潛在風(fēng)險，需要適當(dāng)予以規(guī)避。
另外，值得思考的是，我們在2015年之前歷時二十多年的特許經(jīng)營項目實踐，特別是對民事訴訟和仲裁（包括大量國際仲裁）的大范圍適用到底出了什么不得了的大問題，以至于我們居然到了需要推到重來的境地？
四、政策導(dǎo)向和立法方向均應(yīng)以可預(yù)期性為重
時至今日，PPP作為一定時期和范圍以內(nèi)的準(zhǔn)國策甚至于國家戰(zhàn)略的地位，似乎已經(jīng)沒有太多的爭議，PPP立法也是箭在弦上，不得不發(fā)。在這樣一個大的政策背景之下，竊以為由行政許可法、行政訴訟法及最高法解釋所帶來的諸多爭議和困惑，確實到了一個必須解決的關(guān)口。特許經(jīng)營協(xié)議及PPP項目合同是否必須認(rèn)定為行政協(xié)議？行政訴訟是PPP項目中“民告官”的額外選項，還是其唯一救濟(jì)路徑？如何設(shè)定PPP合同爭議解決機制，才能更好地保護(hù)PPP項目中的公共利益？
其余不贅，僅就最后一個問題而言，我想大家最起碼應(yīng)該達(dá)成一個基本共識，那就是PPP項目中公共利益的保護(hù)，完全取決于PPP項目的穩(wěn)定、持續(xù)、長期運營，而合同任何一方（特別是政府方）在爭議解決程序中獲勝?；谶@一共識，竊以為PPP立法，包括對PPP合同爭議解決機制的設(shè)置，均應(yīng)重點考慮PPP相關(guān)政策導(dǎo)向及改革方向。除去對基本法理及項目實務(wù)層面的考量之外，均應(yīng)致力于提高PPP項目參與各方，以至于PPP項目全產(chǎn)業(yè)鏈相關(guān)各方對PPP合同簽訂、執(zhí)行及爭議解決機制的可預(yù)期性，而非背道而馳。在PPP項目規(guī)模及其對國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)生態(tài)形成巨大影響的今天，就更應(yīng)如此。
有鑒于此，我們建議弱化PPP合同（包括特許經(jīng)營協(xié)議）作為行政協(xié)議的定性，而將之定位于特殊性質(zhì)的民商事合同。對于獨立于PPP合同之外的行政權(quán)力的行使，行政訴訟的程序自然適用。而對于因此引發(fā)的PPP合同項下的爭議，則可視具體情況不同，保留部分具備行政爭議屬性的爭議通過行政訴訟解決的通道，但將民事訴訟和仲裁向所有PPP合同項下爭議開放。
[1]最高法行政庭負(fù)責(zé)人就行訴立案登記有關(guān)問題答記者問
來源：最高人民法院網(wǎng)發(fā)布時間：2015-05-03
準(zhǔn)確把握起訴條件，自覺維護(hù)訴訟秩序
——最高人民法院行政審判庭負(fù)責(zé)人就行政訴訟立案登記有關(guān)問題答記者問
記者：行政訴訟法已經(jīng)實施，請問最高人民法院在解決“立案難”方面有哪些舉措？
負(fù)責(zé)人：修改后的行政訴訟法已經(jīng)正式頒布和實施。本次修法的一個重要目標(biāo)就是解決“立案難”的問題，行政訴訟法對立案登記的程序、起訴條件等作了一系列規(guī)定。人民法院對符合起訴條件的案件，必須做到有案必立，有訴必理，依法、充分保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。最近，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。這兩部司法解釋堅持貼近人民群眾，堅持尊重司法規(guī)律，堅持依法保障當(dāng)事人的訴權(quán)，對立案登記工作進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定，對于全面推行立案登記制度必將起到積極的作用。為了防止個別地方法院搞不收材料，不接訴狀，不作裁定，司法解釋明確要求一律接收訴狀，打開群眾訴求之門；不能當(dāng)場立案的，要在七日內(nèi)決定是否立案；七日內(nèi)仍不能決定是否立案的，應(yīng)當(dāng)先予立案；對起訴狀內(nèi)容或者材料欠缺的，應(yīng)當(dāng)一次性全面告知，杜絕反復(fù)多次要求補充材料、修改訴狀，讓當(dāng)事人往返奔波的現(xiàn)象，客觀上為當(dāng)事人行使訴權(quán)設(shè)置障礙；為了便于當(dāng)事人尋求救濟(jì)，要求上級法院對立案工作加強監(jiān)督，明確當(dāng)事人對不予立案裁定不服的，可以提起上訴?？梢哉f，這些措施堅持了以法律為依據(jù)，以群眾需求為導(dǎo)向，從解決實際問題入手，是從制度上、源頭上解決人民群眾反映強烈的“告狀難”的重要的司法舉措，充分體現(xiàn)了人民法院對于當(dāng)事人起訴權(quán)利的高度重視和切實保障。
編輯： 李丹
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負(fù)責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會（U
Copyright ? 2000- https://www.h2o-china.com All rights reserved. 中國水網(wǎng) 版權(quán)所有
咨詢熱線：010-88480403 傳真：010-88480301 E-mail：hjf@e20.com.cn
京ICP備10040015號-13 查論文 
京公網(wǎng)安備：11010802035285
本站常年法律顧問：北京市康達(dá)律師事務(wù)所劉文義律師