時間： 2017-04-05 13:29
來源： P3帶路群
作者： 劉世堅
對于最高法解釋的上述內(nèi)容，我們需要進(jìn)一步考慮以下問題：
“政府特許經(jīng)營協(xié)議”屬于行政協(xié)議——那么特許經(jīng)營協(xié)議項下的爭議是行政爭議嗎？與特許經(jīng)營協(xié)議安排基本相同的PPP合同是不是也有被劃歸行政協(xié)議的可能？
對于“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”和“行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為”，最高法解釋予以區(qū)別對待，但是原則還不是很清晰——后面的邏輯是什么？會如何影響爭議的性質(zhì)及解決機(jī)制？
最高法有意引入民事法律審理行政合同糾紛——兩分法的思路。
另據(jù)最高法行政審判庭負(fù)責(zé)人就行政訴訟立案登記有關(guān)問題答記者問時明確，此次修法的重要目標(biāo)是解決立案難的問題。以上法律條文也只是強(qiáng)調(diào)“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”——也就是說，就“政府特許經(jīng)營協(xié)議”而言，民告官有權(quán)而非必須提起行政訴訟，但一旦提起，人民法院即應(yīng)受理？最高法解釋其實(shí)不是沖著特許經(jīng)營項目或PPP項目來的？其實(shí)是誤傷？
最高法解釋沒有解決作為行政協(xié)議的《特許經(jīng)營協(xié)議》項下，官無法主動告民的問題——換言之，如果采取行政訴訟方式，特許經(jīng)營項目里的“政府方”只能等著“項目公司”來訴，否則政府方只能通過民事訴訟或仲裁的方式才能“主動出擊”。對于將維護(hù)公共利益作為基本政策目標(biāo)之一的公共產(chǎn)品和服務(wù)行業(yè)，這樣一種安排是否合乎邏輯？
4、《仲裁法》相關(guān)內(nèi)容
我們再來看一下《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定：
“第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。
第三條 下列糾紛不能仲裁：
(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;
(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！?/p>
那么一個很嚴(yán)肅的問題來了，行政協(xié)議項下的爭議就一定屬于“應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”嗎？現(xiàn)實(shí)情況是，有些仲裁機(jī)構(gòu)就是這樣理解的。特許經(jīng)營協(xié)議里面寫好的仲裁條款真的有可能被視為無效條款。當(dāng)事人可以選擇的爭議解決方式真的有可能僅限于“民”方勝訴率偏低的行政訴訟。盡管我們愿意從最為公平、合理及合乎邏輯的角度來理解行政許可法、行政訴訟法及最高法解釋的立法本意，但是其衍生效果卻不為其所能完全控制，甚至于正在走向反面。
二、PPP合同必須是行政協(xié)議嗎？
特許經(jīng)營協(xié)議（乃至于PPP項目合同，以下統(tǒng)稱“PPP合同”）到底是不是行政協(xié)議？毋庸諱言，因?yàn)樯婕罢嚓P(guān)權(quán)利和義務(wù)的讓渡，PPP合同確實(shí)具備一定的行政屬性，但是如果就此判定其屬于行政協(xié)議，并適用與之相關(guān)的爭議解決機(jī)制，未免失之武斷，并且正在帶來越來越多的負(fù)面影響。
以下簡單提出幾個問題，謹(jǐn)供大家思考和討論。
其一，PPP合同的雙方一定包括行政機(jī)關(guān)嗎？實(shí)際上，PPP項目實(shí)施機(jī)構(gòu)并不局限于此，事業(yè)單位或國有企業(yè)充當(dāng)PPP項目實(shí)施機(jī)構(gòu)的情況并不少見，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對此也持正面態(tài)度[2]。如果PPP合同的政府方簽約代表并非行政機(jī)關(guān)，其是否有權(quán)就PPP合同項下爭議提起民事訴訟或仲裁程序？私方又是否有權(quán)依據(jù)政府方對其簽約代表的授權(quán)，而對一級人民政府提起行政訴訟呢？
其二、PPP合同的基本目的是什么？對于政府方而言，我們理解其發(fā)起PPP項目并簽署PPP合同的基本目的，在于附條件地讓渡特定公共權(quán)力及義務(wù)，向社會資本開放公共服務(wù)和產(chǎn)品的供給市場，并以合同形式約定社會資本方的相關(guān)對價獲取，這與單純的行政許可之間存在本質(zhì)差異。而對于社會資本而言，他們參與PPP項目當(dāng)然不是為了從事慈善事業(yè)，而是為了實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目的，獲得合理的投資回報，而這些目的的實(shí)現(xiàn)，也依賴于PPP合同的本身，特別是合同雙方的平等協(xié)商的地位，以及誠信履約的結(jié)果，而非行政管理與被管理的關(guān)系定位。
其三，PPP合同條款與條件的可協(xié)商性。從PPP合同的條款與條件來看，其與特定的行政權(quán)力及義務(wù)的覆蓋范圍存在一定交集（如政府授權(quán)、無差異化不間斷服務(wù)等），同時也受限于行政強(qiáng)制措施（如征收征用）。但需要注意的是，PPP合同具備較強(qiáng)的可協(xié)商性（受限于市場測試、澄清談判和磋商程序的應(yīng)用），政府方簽約代表在PPP合同項下的權(quán)利和義務(wù)，與其行政權(quán)力并無天然的、必然的交集。而社會資本（或項目公司）的特定的額外義務(wù)，也并不能構(gòu)成PPP合同屬性的決定性因素，因?yàn)轭~外義務(wù)也是可以具備商業(yè)對價的（如最低需求量保證等）。至于行政強(qiáng)制措施，其對于PPP合同的適用，與一般民商事合同之間也并無差異。
綜上，PPP合同中絕大多數(shù)內(nèi)容均體現(xiàn)意思自治的原則，而不僅限于政府審批或授權(quán)本身。正如最高法在“新陵公司訴輝縣市政府案”的裁定（詳見下文）中所述，涉及相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定涉案合同的性質(zhì)。從協(xié)議書的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。簡單地將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議或行政合同，與特許經(jīng)營項目在我國二十余年的實(shí)務(wù)及現(xiàn)狀存在脫節(jié)。
三、PPP合同爭議解決的實(shí)踐
1、“新陵公司訴輝縣市政府案”
紙上談兵總是蒼白的，下面來觀摩一下實(shí)戰(zhàn)案例。2015年10月，最高法解釋施行之后的第一個最高人民法院相關(guān)判例出爐，以下是該案簡要情況：
編輯： 李丹
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負(fù)責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運(yùn)作與實(shí)施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會（U
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